Lovendring om sikkerhet ved inntreden i langsiktige kraftavtaler - et egnet virkemiddel?

07.05.2011

Kraftsituasjonen har økt norske industribedrifters behov for å sikre seg langsiktige og forutberegnelige kraftleveranser. En ny garantiordning er opprettet for norsk kraftintensiv industris kraftkjøp og Regjeringen synes å mene at denne vil stimulere til flere langsiktige kraftavtaler. Senest denne uken sto Statsministeren frem og mente at norske industribedrifter har mye å lære av Norske Skog på Skogn, som nylig inngikk en langsiktig kraftavtale med Statkraft. Det er imidlertid grunn til å reise spørsmål ved hvilken betydning ordningen har med sikte på inngåelse av flere kraftavtaler.

De langsiktige kraftavtalene som kraftintensiv industri har med Statskraft SF ble inngått på myndighetsbestemte vilkår. Disse løper i hovedsak ut i perioden 2004-2011. Grunnet EØS-avtalens regler om statsstøtte kan ikke nye kraftavtaler inngås på de samme myndighetsbestemte vilkårene.

Det har derfor vært nødvendig å se på andre mulige tiltak som kan sikre industrien konkurransedyktige priser og forutsigbare rammebetingelser på kraft.

Langsiktige kraftavtaler er kontrakter inngått mellom kraftselger og kraftkjøper med en varighet på minst syv år. Kraftkjøper er en virksomhet innenfor kraftintensiv industri - dette omfatter særlig bedrifter innenfor trelast, trevare, kjemiske produkter og metaller. Investeringer i denne industrien har gjerne et siktemål på 20-40 år, og langsiktige kraftavtaler antas å være avgjørende for nye investeringer, da det ikke tilbys garantier for langsiktige kraftavtaler ut over seks til syv år i markedet.

Den nyinnførte garantiordningen innebærer at Garantiinstituttet for eksportkreditt (GIEK) skal kunne stille garanti for kraftkjøpers oppfyllelse i en langsiktig kraftavtale. Formålet er å gjøre det lettere for industrien å få finansiering ved inngåelse av langsiktige kraftavtaler. Som sikkerhet for garantien får GIEK en lovfestet inntredelsesrett i den langsiktige kraftavtalen i den nye deknl. § 7-14. Bestemmelsen trådte i kraft i februar 2011. Konsekvensen blir at kraftavtalen ikke lenger er forbundet med virksomheten. Dette har store følger ved en eventuell konkurs og restrukturering av bedriften. Spørsmålet er om garantien er en dyrekjøpt ordning som kan gi flere negative konsekvenser enn først antatt?

Nærmere om garantiordningen
De som kan benytte seg av garantiordningen er virksomheter registrert innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002) 20, 21, 24 og 27, og som har et årlig kraftforbruk på minst 10 GWh. I Norge omfatter dette ca 80-90 bedrifter innenfor ovennevnte områder. Garantiene kan gis til enkeltvirksomheters kraftkjøp eller til kraftkjøp foretatt av en sammenslutning av virksomheter (konsortier) innenfor kraftforedlende industri. Industribedrifter og konsortier som er i økonomiske problemer er imidlertid avskåret fra å ta i bruk ordningen, sml. den tilsvarende terskelen for hva som utgjør ulovlig statsstøtte.

Garantiene kan stilles både overfor kraftselger og banker eller andre långivere som finansierer kraftkjøpet. Kraftavtalene må – i tillegg til å ha en varighet på minst 7 år - være inngått med en kraftselger innenfor EØS-området.

GIEK garanterer ikke for at kraftselskapet oppfyller sin del av den langsiktige kraftavtalen. Det er kraftkjøper selv som bærer risikoen for at kraftselger oppfyller sin del. Garantier i ordningen kan gjelde ved konkurs, insolvens og manglende betalingsvilje. De skal være knyttet til en konkret transaksjon, for et bestemt beløp eller angitt beløpsandel og for en begrenset tidsperiode.

Garantiene skal være inngått på ordinære forretningsmessige vilkår og innenfor rammene til EØS-avtalen. I tråd med EØS-avtalens statsstøtteregler skal garantien til enhver tid maksimalt dekke 80 % av den underliggende finansielle forpliktelse som den svarer mot. Dersom kraftavtalen misligholdes kan GIEKs tapsdekning derfor maksimalt utgjøre 80 % av det tapet som oppstår.

Ved inngåelse av garantier og fastsettelse av garantipremier vil GIEK ha en risikobasert tilnærming.  Klassifikasjonen av risiko danner så grunnlag for garantipremiens størrelse. Risikoen vil vurderes ved hver enkelt garanti på grunnlag av alle relevante faktorer, inkludert forhold som garantitakers kredittverdiget, sikkerhetsstillelse, den konkrete kraftavtalen og markedsforhold.

Ved overdragelse av en garantert kraftavtale må dette godkjennes av GIEK som vil vurdere vilkårene i garantiavtalen for å sikre at ordningen er på forretningsmessige vilkår.

Regulering av inntredelsesretten
Garantistillelse fra GIEK forutsetter en ubegrenset rett til å tre inn i garantimottakerens rettigheter etter avtalen. En slik inntredelsesrett får forrang fremfor kraftkjøperens konkursbo, etterfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøperens kontraktsposisjon.

Inntredelsesretten trenger ikke inkluderes i selve kraftavtalen, men for å oppnå rettsvern oppstilles det et samtidighetskrav. Garantiavtalen og avtalen om inntredelsesrett i kraftavtalen må være avtalt senest samtidig med at kraftavtalen inngås. Bakgrunnen for dette er at garantiordningen er ment å stimulere til kraftavtaler som ellers ikke hadde blitt inngått. Det særskilte dekningsprivilegiet gis altså ikke der garanti blir stilt for eksisterende kraftavtale.

Formålet med inntredelsesretten er som skrevet å gi garantisten mulighet til å få dekket sitt tap. Garantisten plikter å gi fra seg merverdien som ligger i kraftavtalen til kraftkjøperen, dennes bo eller innehavere av andre rettigheter i kjøperens kontraktsposisjon. Dette imøtekommer hensynet til konkursboets rolle i omstrukturering av virksomheter og ønsket om å kunne sikre videre drift av industrivirksomheter.

Sikkerhet i kraftavtalen er av GIEK ansett som en nødvendighet for garantistillelse for kraftintensiv industris kraftkjøp. GIEK har uttalt at de kraftkjøpere det er aktuelt å garantere for, i de fleste tilfeller ikke vil kunne pantsette andre aktiva til fordel for en garantist. En langsiktig kraftavtale kan i utgangspunktet utvikle seg både positivt og negativt i forhold til markedsprisen på kraft gjennom avtaleperioden. Grunnet dette kan kraftavtalen ha en positiv verdi som sikkerhetsobjekt for GIEK. Sikkerhet i en langsiktig kraftavtale vil derfor kunne minimere GIEKS tap som følge av mislighold fra kraftkjøpers side, og dermed redusere GIEKs risiko i de ulike garantiengasjementene. For virksomheter som ikke har andre verdier å stille som sikkerhet, kan kraftavtalen være en forutsetning for at GIEK vil vurdere risikoen i en garantiavtale som forretningsmessig interessant.

Forutsetningen om inntredelsesrett er et sentralt økonomisk element i garantiordningen som bidrar til å sikre at GIEKs garantier ikke representerer statsstøtte i strid med Norges EØS-forpliktelser. Den som stiller garantier for oppfyllelsen av en kraftavtale er dermed gitt en rett til å tre inn i avtalen, overdra kjøperens kontraktsposisjon eller innløse kontrakten hos kraftselger dersom garantien aktualiseres, uten hinder av kjøperens kreditorer, konkurs eller andre rettsstiftere.

Konsekvenser av inntredelsesretten
Grunnet kraftavtalens verdi for virksomheten har det vært anført som argument mot en inntredelsesrett, at ved en eventuell konkurs vil det være svært lite verdier som kan danne grunnlag for videre drift ved en avhendelse eller restrukturering av bedriften. Kraftavtalen vil da ikke lenger være en del av virksomheten og kan ikke beslaglegges av boet.

De nye lovbestemmelsen innebærer at det gjøres unntak fra boets inntredelsesrett som følger av deknl. § 7-3. Generelt medfører dette at personalkreditten svekkes ytterligere slik at det er mulig for debitor å pantsette tilnærmet alle aktiva. Dette kan føre til at det blir vanskeligere for kraftkrevende industri å få ordinær usikret driftskreditt fra sine leverandører.

Hensikten med boets inntredelsesrett er å ivareta hensynet til rasjonell bobehandling. Konkursinstituttet innebærer også en beskyttelse av selve industrivirksomheten. Det er flere eksempler på at industribedrifter gjennom både to og tre konkurser får restrukturert sin gjeld og sine kontraktsforhold for øvrig, slik at virksomheten kan bevares. Dette ivaretar betydelige samfunnsmessige interesser eksempelvis ved at skattbar aktivitet og arbeidsplasser – dermed også inntektsgrunnlag - beholdes lokalt.

Erfaring fra en rekke konkurser i kraftforedlende industribedrifter viser at det er lite verdier som kan danne grunnlag for videre drift. Et sentralt bidrag i denne sammenheng er nettopp de verdifulle kraftkontraktene som gjerne henger sammen med og betinger videre drift av industrivirksomheten. Ved en konkurs vil slike verdier bidra til at man får avhendet virksomheten fordi kjøper ser en fordelaktig, langsiktig kraftkontrakt som nødvendig for å kunne videreføre en industriell virksomhet. Kraftkontrakten er derfor sentral for å kunne sikre videre drift

Et skille mellom virksomheten og kraftavtalen vil dermed i realiteten kunne hindre at virksomheten kan selges, og konsekvensen vil kunne bli at den må legges ned. Man mister dermed de samfunnsmessige gevinster som kan oppnås ved å sikre at virksomheten overlever en konkurs.

Hensynet til konkursboet må veies mot kraftindustriens behov for en garantiordning som i følge Regjerningen vil være med på å sikre nye investeringer i den kraftkrevende industrien. Ved inngåelse av langsiktige kraftavtaler krever ofte kraftselger at kraftkjøper stiller med motpartgarantier.  Konsekvensen av mislighold fra kraftkjøpersside reduseres dersom det inngås slike garantier. I denne sammenheng ble hensynet til garantistillers behov for sikkerhet ved finansiering av langsiktige kraftavtaler ansett som mer tungtveiende enn konsekvensene for konkursboet.

En formålstjenlig ordning?
Garantiordningen har til formål å styrke norsk kraftkrevende industris muligheter til å inngå gunstige langsiktige kraftavtaler. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved hvor stor betydning en slik ordning har for industriens finansieringsgrunnlag.

Selv om en noe gunstigere kraftpris i den langsiktige kraftavtalen kan tenkes oppnådd ved å stille motpartsgarantier, vil det ikke kunne veie opp de tidligere gunstige kraftavtalene på myndighetsbestemte vilkår. For å kunne etterleve EØS-avtalens statstøtteregler er det en forutsetning at GIEK får sikkerhet i kraftavtalen. Dersom sikkerhet ikke ble krevet kunne garantiordningen blitt ansett for å være subsidier fra staten og ikke en garantiavtale inngått på forretningsmessige vilkår. Garantiordningen har dermed preg av å være det eneste lanserte forslaget som kan gjennomføres uten å bryte Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.  

Dernest viser en gjennomgang av toneangivende industribedrifters økonomi resultater fra 2009 at et flertall gikk med solide underskudd. Disse skulle dermed vøre utelukket fra garantiordningen, jf. kravet om god økonomi. Tilsvarende vil ikke industriselskaper med god nok inntektsstrøm og resultatgrad ha et særlig behov for garantier. Garantiordningen synes dermed å være aktuell kun for et begrenset antall bedrifter.

Hensynet til boets beslagsrett synes endelig å ha kommet helt i skyggen i jakten på tiltak som kan bedre industriens behov for konkurransedyktige priser på kraft. Regjeringen gikk til valg nettopp med løfter om bedre vilkår for norsk kraftkrevende industri. Det kan dermed synes som om ordningen like fullt er et politisk innspill for å synliggjøre regjeringens politikk som et viktig bidrag for kraftkrevende industri.

Behovet for en hensiktsmessig restrukturering eller avhendelse av virksomheten ved en konkurs er dermed tilsidesatt, med den følge at slike virksomheter i fremtiden kan bli vanskeligere å videre føre. Dette kan ha samfunnmessige virkninger som langt overskrider fordelene ved en garantiordning.

Artikkelen er skrevet i samarbeid med Fride Alvilde S. Gundersen