Norsk kommisjonær for utenlandsk kommittent - etablering av fast driftssted?
13.01.2012
Dell AS fikk fullt medhold i at de som norsk kommisjonær ikke etablerer fast driftssted i Norge for den irske kommittent Dell Products.
I Dell-dommen avsagt 2. desember 2011 kom Høyesterett til at den norske kommisjonæren Dell AS ikke etablerer fast driftssted i Norge for den irske kommittent Dell Products. Kommittenten skal dermed heller ikke skattelegges i Norge.
Høyesteretts resultat skiller seg både fra tingrettens og lagmannsrettens som gav skattemyndigheten medhold. Resultatet er ventet å få stor betydning for bl.a. selskaper som driver sin virksomhet basert på kommisjonæravtale med et selskap i samme konsern.
Skattemyndighetene var av den oppfattning at Dell Products måtte anses å ha fast driftssted i Norge mens Dell Products på sin side mente deres organisering tilsa at selskapet skulle skattlegges i Irland.
Avgjørende for Høyesteretts resultat i saken var en fortolkning av hva som i henhold til skatteavtalen mellom Irland og Norge av 22. november 2000 artikkel 7 nr. 1, jf. artikkel 5 nr. 5 etablerer ”fast driftssted” i Norge. Skatteavtalen mellom Norge og Irland bygger på OECDs mønsteravtale og den forståelse Høyesterett har lagt til grunn i Dell saken vil således kunne påberopes i andre mønsteravtalebaserte skatteavtaler med samme ordlyd.
Sakens faktum
Dell Products, en del av det amerikanskeide Dell konsernet, driver med datavaresalg og produksjon. Selskapet er stiftet og registrert i Nederland, men er skattemessig hjemmehørende i Irland. Mellom Dell AS, som også er en del av Dell konsernet, og Dell Products foreligger det en kommisjonæravtale. Dell AS opptrer som kommisjonær for Dell Products i Norge og har ansett seg skattepliktig til Norge for inntekter vunnet ved virksomheten som kommisjonær og selskapet har vært skattlagt i Norge i samsvar med dette.
Skattemyndighetene startet i 2002 bokettersyn hos Dell AS, og det ble på bakgrunn av dette fattet vedtak om at Dell AS’ virksomhet i Norge etter skattemyndighetenes syn etablerte et fast driftssted for Dell Products, og dermed skulle en betydelig del av fortjenesten fra salg foretatt i Norge via Dell AS skattlegges i Norge.
Høyesteretts vurdering
Det springende punkt var om Dell Products hadde fast driftssted her i landet etter skatteavtalen mellom Irland og Norge av 22. november 2000 artikkel 7 nr. 1, jf. artikkel 5 nr. 5. Dette var beroende på tolkningen av uttrykkene ”på vegne av” og ”har fullmakt til å slutte kontrakter på vegne av” i artikkel 5 nr. 5
Spørsmålet var om skatteavtalens artikkel 5 nr. 5 skulle tolkes slik at det var nødvendig at hovedselskapet ble bundet av avtalene kommisjonæren hadde inngått, eller om det var tilstrekkelig for etablering av fast forretningssted at avtalene i realiteten var bindende for kommittenten.
Ved vurderingen la Høyesterett ikke bare vekt på den norske og engelske ordlyden i avtalen, men da skatteavtalen mellom Norge og Irland bygger på OECDs mønsteravtale ble tolkningen og rettspraksis fra andre land, kommentarene til OECDs mønsteravtale og Wien konvensjonen ansett å være relevant.
Høyesteretts kom til at det i skatteavtalen er valgt en løsning der det er bestemmende om kommisjonæren lovlig kan binde kommittenten. Det ble særlig vist til den franske Zimmer saken hvor fransk høyesterett konkluderte at det måtte det være et element i tillegg i kommisjonæravtalen for at kommisjonærens aktivitet skulle binde kommittenten ovenfor tredjemann.
Høyesterett vektla videre at Dell hadde samme type ordning i 15 andre land, og det at ikke i noen av disse, bortsett fra Spania hvor man venter på avklaring, var reist spørsmål om kommisjonær ordningen etablerte fast driftssted. Høyesterett kom til at ordlyden i skatteavtalen klart indikerer at avtalene inngått av kommisjonæren må være bindende for Dell Products for at fast driftssted skal etableres. Høyesterett fant etter en vurdering av faktum ikke at det var tilfellet for kommisjonæravtalen mellom Dell Products og Dell AS.
Betydningen av dommen
Dommen bidrar til å klarlegge hvordan begrepet fast driftssted i OECDs mønsteravtale vil fortolkes i forhold tilkommisjonærsituasjonen.. Dell-saken var den første av flere pågående saker med lignende problemstilling til å prøves i Høyesterett. Dommen ventes derfor å få betydning også for utfallet av de pågående sakene.