Småkraft: En foss av juridiske feller

04.11.2010

Det ligger i dag om lag 490 småkraftsøknader i konsesjonskø hos Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE). I tillegg er det allerede gitt rundt 300 konsesjoner. Bygging og idriftsettelse av småkraftverk skjer fortløpende. Småkraftboomen aktualiserer en rekke juridiske spørsmål, i alle fasene av et småkraftprosjekt. Bransjen gir mat til interessante - og til dels kompliserte - problemstillinger.

Nå vil vi ta for oss de juridiske utfordringene som kan knyttes til skissefasen i et småkraftprosjekt.

Kraftselskapets rolle - en av mange aktører
Et småkraftprosjekt realiseres enten av et kraftselskap og grunneierne i fellesskap, eller av grunneierne eller kraftselskapet alene. Uansett hvem som er tiltakshaver kan et småkraftprosjekt deles inn i følgende faser: skissefasen, søknadsfasen, investeringsbeslutningsfasen, byggefasen og driftsfasen.

NVEs veileder i planlegging, bygging og drift av små kraftverk peker på hydrologi, miljø, elektromekanikk, bygg, vannkraft og økonomi som de viktigste kompetansebehovene når man skal realisere et småkraftverk. NVE sier lite om de juridiske sidene av prosjektene.

Dette synes rart, idet et småkraftprosjekt vil involvere en lang rekke aktører og således rettssubjekter - herunder gjerne et kraftselskap, flere grunneiere, entreprenører, et drifts- og utbyggerselskap, byggeledere og andre rådgivere – og i den forbindelse et vell av kontrakter. Som følge av dette, vil rettslige spørsmål ha en markant plass gjennom hele prosjektet.

Mange småkraftverk initieres av et kraftselskap som ser potensialet i elva og området, og som deretter kartlegger grunneierne som har fallrettighetene. Ofte har grunneierne allerede tenkt tanken på et kraftverk, uten at dette har materialisert seg i nevneverdig grad. Et kraftselskap stiller med større gjennomføringsevne i form av ressurser og erfaring.

Når dette initiativet er tatt, må forholdet til og mellom grunneierne avklares. Dersom grunneierne er interesserte, tegnes kanskje en intensjonsavtale som omhandler forprosjekter, tenkt eierforhold og eierstruktur, tenkt beregning av falleie, med videre. Som regel gis grunneierne mulighet til å tegne aksjer i et utbyggingsselskap, som senere etableres, og som vil være eier-, utbygger-, og driftsselskap. Prosjektet løftes med det inn i skissefasen.

Identifisering av muligheter og begrensninger
Skissefasen består kort forklart av å identifisere de muligheter og begrensninger som måtte finnes for prosjektet, herunder vannfall, vannmengde, samt eiendoms- og fallretter. Skissefasen reiser spørsmål knyttet til infrastruktur, miljøkonsekvenser og forventbar produksjon. Det gjøres en grovprosjektering, et kostnadsoverslag og en evaluering av investeringsmulighetene.

Denne ”sonderingen” av terrenget vil innebære behov for en rekke avklaringer, også juridiske.

Ett eksempel er - grovt betegnet - forholdet til offentlige myndigheter. Det må for det første avklares hvorvidt det foreligger verneplaner for det aktuelle området, eller om evt. fortidsminner legger begrensninger for utbyggingsplanene.

Foreligger en verneplan, er utgangspunktet at utbygging ikke kan skje. Vannressursloven åpner likevel for at nye anlegg kan tillates hvis hensynet til verneverdiene i vassdraget ikke taler imot, jf. § 35 nr. 5.

I samme fase forberedes den senere investeringsbeslutningen. I den forbindelse reises flere skatterettslige spørsmål.

Skatterettslige spørsmål ved bygging av småkraftverk
Korrekt beregning av skatter og avgifter har betydning ved vurdering av utbygging av småkraftverk. I utgangspunktet er det de vanlige skattereglene som gjelder, men i tillegg er det noen særskatter som gjelder for vannkraftverk.

De ordinære skattene som kan bli aktuelle er:

Skatt på overskudd ilegges kraftselskapet. Skattleggingen avhenger av selskapsformen, og vil dermed avhenge av om kraftvirksomheten er organisert som en del av eksisterende gårds- eller skogdrift, som eget aksjeselskap eller som et ansvarlig selskap. Skattesatsen på overskuddet er uansett 28 prosent.

Formuesskatt kan ilegges også ved kraftvirksomhet, men det vil avhenge av selskapsformen. Aksjeselskap betaler ikke formuesskatt. Drives virksomheten som enkeltpersonforetak og kraftproduksjon inngår i virksomheten, må det betales også for den formuen som utgjøres av verdiene i kraftverket. Her bør muligheten til å fjerne formuesskatt vurderes mot hvilken selskapsform som er mest hensiktsmessig. Formuesskatten beregnes ut fra en egen takst. Dette avhenger igjen av om kraftverket er under bygging, og av størrelsen på kraftverket.

Enkelte kommuner utskriver eiendomsskatt. Denne baseres i utgangspunktet på formuestaksten for anlegget.

Regnes kraftverket som et småkraftverk, skrives eiendomsskatten imidlertid ut basert på saldoverdi på anlegget. Det gjør at eiendomsskatten kan bli høy når anlegget er nytt. Her vil det også være en direkte sammenheng mellom byggekostnadene og skatten som etter hvert skrives ut. Lykkes du å holde byggekostnadene nede, kan du nyte godt av dette også ved utskriving av eiendomsskatt.

I tillegg kan det være en utfordring at eiendomsskatt kan skrives ut allerede i byggefasen. Dermed kan det bli skattekostnader før inntektene kommer. Det bør hensyntas når finansiering skal på plass.

Eiendomsskatten kan maksimalt utgjøre 7 promille av taksten. Eiendom som blir drevet som gårds- eller skogbruk kan helt eller delvis fritas for eiendomsskatt.

Det vil også kunne være spørsmål om merverdiavgift i kraftselskaper.

De spesielle skattene som kan ilegges kraftvirksomhet er:

Grunnrenteskatt. Denne skatten er ment å skattlegge meravkastningen som forutsettes å oppstå ved utnyttelse av en naturressurs i produksjonen. Ved investeringsbeslutningen er det viktig å merke seg at kraftverk med generatorytelse under 5.500 kVA (ca. 5.000 kW turbinytelse) ikke betaler grunnrenteskatt.

Erfaringer viser at dette i enkelte tilfeller kan få stor betydning. Særlig dersom det planlagte kraftverket ligger i størrelsen mellom 5 og 10 MW bør du se nøye på om dette vil lønne seg. Grunnrenteinntekten beregnes etter bestemte regler, som det ikke gås nærmere inn på her. Negativ grunnrenteinntekt framføres med renter til neste års skatteregnskap.

Det skal også betales naturressursskatt, som er en avgift på 1,3 øre/kWh. Skattesatsen første året er en sjuendedel av full verdi på 1,3 øre/kWh. Denne øker med 1/7 pr. år til full sats etter 7 år.

Forholdet til grunneierne
Et helt avgjørende forhold som må avklares i skissefasen er - som nevnt - forholdet til eller mellom grunneierne. Grunneierne vil ofte ha særlige ønsker, for eksempel at broer bygges og at veier oppgraderes – uten at disse nødvendigvis skal benyttes i tilknytning til kraftverket.

De spørsmålene som da oppstår, vil ha bæring inn mot selve utbyggingsavtalen som etterhvert skal inngås mellom kraftselskapet og grunneierne, eller mellom grunneierne selv - avhengig av om småkraftprosjektet søkes realisert av grunneierne alene eller sammen med et kraftselskap.

Et eksempel i sistnevnte situasjon er spørsmålet om eierskap til nettopp installasjoner som broer, bygninger og lignende som vil bli oppført. Ofte vil slike oppføringer være et vilkår fra grunneiernes side. Dersom kraftselskapet går med på å bygge bro - som ledd i godtgjørelsen til grunneierne - vil det kreve avtaleregulering dersom to forskjellige grunneiere eier hver sin side av elva.

Bakgrunnsretten er taus om dette. En salomonisk løsning kan være å avtaleregulere at broen tilfaller alle grunneierne i fellesskap, også de som ikke er eier grunnen der broen oppføres.

Neste spørsmål blir i den forbindelse hvilket skjæringspunkt som må legges til grunn for eiendomsovergangen fra kraftselskapet eller drift- og utbyggerselskapet – avhengig av hvem som er byggherre - til grunneierne. Skal broen tilfalle grunneierne etterhvert som den oppføres og materiell tilføres byggeplassen, eller går eiendomsretten over først når broen er ferdig?

Dette har en side mot evt. sikkerhetsstillelse i form av pant, og bør - også av den grunn - avtalereguleres. Videre vil kanskje grunneierne ønske eiendomsrettighetene til masser eller skogvirke som tas ut under byggingen, eller de vil sette som vilkår at området skånes og at veier og uttaksfelt restitueres dersom prosjektet etter en stund likevel ikke skulle bli noe av.

I så fall må både skjæringspunkt og risiko reguleres. Ved heving av avtaler skal som kjent ytelsene restitueres. I entrepriseforhold er imidlertid dette vanskelig ettersom den enes ytelse består av arbeid. Dersom kraftavtalen heves - for eksempel fordi utbyggerselskapet ikke betaler leie til grunneierne - må det derfor avtalereguleres eksplisitt dersom grunneierne eksempelvis ønsker masseuttak eller veier restituert.

Også bruksrettigheter til broer eller veier som oppføres i relasjon til kraftverket må reguleres. Skal allmennheten eller bare grunneierne kunne bruke det, dersom installasjonen ikke vil bli eid av grunneierne alene? Tilsvarende må eiendomsrett eller festerett til tomter som selve kraftverket og dets bygninger skal stå på, reguleres. På samme måte som leie av fallretter, må leie av grunn reguleres i utbyggingsavtalen.

Sikkerhet for grunneiernes ytelser
Et forhandlingsspørsmål er hvilken beregning som skal ligge til grunn for falleien. Man skiller gjerne mellom ”bruttomodellen” (en prosentandel av brutto kraftomsetning i kraftverket) og ”overskuddsmodellen” (andel av overskudd). Bruttomodellen innebærer en lavere risiko og større forutsigbarhet, mens overskuddsmodellen vil potensielt være mer lønnsom over tid.

Det neste spørsmålet er hvordan grunneierne best mulig kan sikre sine rettigheter - i praksis fallretten - ettersom vannføringen ikke lar seg stanse på samme måte som en betaling.

Grunneierne kan for det første sikre seg ved pant i det selskapet som etter avtalen plikter å betale falleien - ofte utbyggerselskapet. Pant i eiendom skjer etter pantelovens kapittel 2, og gjerne i debitors bygg og anlegg.

Også tilbehør til fast eiendom - for eksempel turbiner og generatorer, samt rettigheter som retten til å føre ledninger over annen manns grunn, retten til å endre vannføringen, eller til å demme ned et areal, vil kunne pantsettes etter panteloven.

Felles for alt er at rettsvern etableres ved tinglysning. En utfordring ved evt. tvangssalg for realisasjon av pantet, er at kjøper av anlegg må søke konsesjon på samme måte som om kraftverket ble solgt på vanlig måte.

Dersom det ikke finnes fast eiendom man kan etablere pant i, eller dette ikke gir tilfredsstillende sikkerhet, kan det gis pant i driftstilbehør etter pantelovens kapittel 3. Dette vil være turbiner og lignende, forutsatt at dette ikke allerede er pantsatt som tilbehør til fast eiendom. Rettsvern etableres ved registrering i løsøreregisteret.

For det tredje kan pant i pengefordringer - i praksis inntektene ved salg av energien - være et godt alternativ for grunneierne, jf. pantelovens § 4-10. Også dette får rettsvern ved registrering i løsøreregisteret.

Ved alle former for pant bør grunneierne undersøke om det finnes andre panthavere, samt egen prioritet dersom også andre er sikret med pant. Grunneierne bør også søke å få avtaleregulert såkalt opptrinnsrett, slik at pantet ”rykker opp” dersom foranstående pant nedkvitteres.

Andre sikringsmåter er konserngaranti, ettersom drifts- og utbyggingsselskapet gjerne vil være et hel- eller deleid datterselskap av kraftselskapet. Lengden på slik garanti blir et forhandlingsspørsmål, forutsatt at garantien er i overensstemmelse med aksjeloven.

Eierstruktur
Et spørsmål som ofte utsettes, men hvor løsningsalternativene begrenses allerede i skissefasen, er eierstrukturen.

Som nevnt ovenfor har gjerne grunneierne mulighet til å være med også som aksjonær, dersom kraftverket søkes realisert av eller sammen med et kraftselskap. Dersom grunneierne takker nei til å tegne aksjer, er det opp til kraftselskapet alene å organisere driften og eierskapet. Benytter derimot grunneierne seg av tegningsretten, vil det gjerne bli opprettet et single-purpose selskap - eid av kraftselskapet og grunneierne i fellesskap.

Med tanke på at grunneierne kanskje skal være med også som aksjeeiere, bør partene forsøke å enes om en aksjonæravtale så tidlig som mulig. I så fall bør denne vedlegges hovedavtalen, under en klausul som forplikter partene til å vedta dens bestemmelser dersom grunneierne senere bestemmer seg for å tegne aksjer.

Spørsmål som bør løses i aksjonæravtalen er styresammensetning, overdragelse av aksjer, forkjøpsrett og adgangen til tvungen innløsning. Kort kan nevnes at grunneierne bør søke å avskjære bruk av aksjelovens hjemmel for tvangsinnløsning dersom kraftselskapet får mer enn 90 prosent av aksjene.

Dersom dette nye selskapet opprettes, vil det være et nytt subjekt som må plasseres i den øvrige avtalematerien.

Tanken med dette selskapet er gjerne at det skal overta alle kraftselskapets rettigheter og plikter overfor grunneierne, evt. eierskap til installasjoner og materiell i anledning kraftverket, samt rollen som byggherre og debitor under den kommende byggelånsavtalen.

Dette reiser dels vanskelige spørsmål knyttet til inntreden i avtaler som allerede er inngått, samt innhold i sikkerheter som er søkt etablert. Det blir for omfattende å gå grundig inn på dette her, men som eksempel kan nevnes at et pant i turbiner til fordel for grunneierne vil være uten innhold dersom panteavtalen er med kraftselskapet, mens selve turbinene overtas av det nye AS-et når dette opprettes.

Slike ”huller” bør forsøkes tettet allerede i skissefasen.