Småkraftverk AS s.u.s – uregistrerte selskaper er egenproduserte feller
24.06.2011
Småkraftutbygging i elver og fossefall er en langvarig prosess, hvor det går flere år fra den første planleggingen til første spadetak. Mange prosjekter ser heller aldri dagens lys – enten på grunn av manglende konsesjon, uklare rettighetsforhold, svikt i økonomien eller manglende finansiering.
Gjennom de siste årene har det utviklet seg en praksis hvor det søkes konsesjoner fra aksjeselskaper under stiftelse, det vil si hvor selskapet som har søkt konsesjon er stiftet, men hvor selskapet ikke er registrert i Foretaksregisteret og aksjekapitalen kanskje ikke er innbetalt.
Praksisen innebærer en rekke utfordringer – både i de tilfellene hvor det ender med utbygging og hvor prosjektet skrinlegges.
Når må et selskap registreres i Foretaksregisteret?
Registrering av aksjeselskaper er ikke en rettighet, men en plikt. Registrering skal skje senest innen tre måneder etter signering av stiftelsesdokumentet og før næringsvirksomheten påbegynnes. Tremånedersfristen er absolutt, og forsøk på senere registrering skal avvises. Plikten påhviler hvert enkelt styremedlem og overtredelse er straffbart.
Hva kan et uregistrert selskap foreta seg?
Før et selskap er registrert, kan det bare erverve rettigheter og påta seg forpliktelser i den grad dette fremkommer av stiftelsesdokumentet. Dette innebærer at kostnader som pådras før registrering bare kan belastes selskapet i den utstrekning det er fastsatt og fremkommer ved stiftelse av selskapet.
Inngås avtaler uten å opplyse at selskapet er under stiftelse vil avtaleparten ikke være bundet av avtalen frem til registrering skjer.
Registreres ikke selskapet innen fristen kan avtaleparter som var kjent med at selskapet var under stiftelse på avtaletidspunktet gå fra avtaler inngått med selskapet under stiftelse. Det innebærer en risiko for at motparten går fra avtaler om alt fra erverv av fallrettigheter, rett til grunn, veier og lignende, entrepriseavtaler og alle andre avtale som er inngått med selskap under stiftelse. I praksis kan derfor enhver avtalepart motsette seg å stå ved avtalen – noe som åpner for senere forsøk på å tvinge frem en bedre avtale for ikke eksempelvis å velte en avtale inngått med mange grunneiere.
Hva skjer etter at fristen for registrering løper ut?
Inntil registrering finner sted, er det de personer som pådrar det uregistrerte selskapet forpliktelsen (selskapets representanter) som solidarisk er ansvarlige for oppfyllelsen av denne. Etter forholdene kan hele styret i selskapet bli ansvarlig selv om avtalen signeres utelukkende av et styremedlem. Registreres selskapet innen tremånedersfristen, overtar selskapet disse forpliktelsene fra det tidspunkt registreringen finner sted. Går fristen ut, vil det som nevnt ikke være mulig å registrere selskapet, og solidaransvaret forblir hos dem som pådro forpliktelsen. Dette gjelder også eventuelle skatteforpliktelser.
Hvem søker og får konsesjon?
For å ta det mest nærliggende først: Som ved andre konsesjonsbaserte virksomheter er det også i vannkraftutbygginger det selskapet som driver virksomheten som også skal ha de nødvendige konsesjoner. Praksisen med å legge konsesjoner i et nystiftet selskap innebærer at NVE og andre konsesjonsmyndigheter må godkjenne en endring av søker – etter hva vi vet – noe som har vært akseptert uten nærmere vurderinger fra konsesjonsmyndighetenes side. Dette kan synes noe merkelig, i og med at både eierstruktur, dokumentasjon av rettighetsforhold og økonomiske parametre er en del av konsesjonsvurderingen. Tiltakshaver vil i løpet av prosessen slutte å eksistere, og konsesjonen gis til et annet rettssubjekt. Dette gir en rekke utfordringer knyttet til grunnleggende saksbehandlingsreglene som for eksempel habilitetsvurderinger, men også direkte i form av at selskapet som skal drive kraftproduksjonen ikke selv har søkt og fått konsesjonen. Aksepterer NVE å saksbehandle søknader fra aksjeselskaper under stiftelse, åpner dette for unødvendig risiko i forhold til innsigelser mot at gyldigheten av konsesjonsvedtaket. Etter vår vurdering vil det være ryddigere og innebære mindre risiko at konsesjonen søkes fra et gyldig stiftet og registrert aksjeselskap, men hvor det klart fremkommer i konsesjonssøknaden at konsesjonen skal overføres nytt selskap.
Hvem har skattefradrag og fradragsrett for momsen?
I avtalene mellom kraftselskaper som utbygger og grunneierne, vil fordeling av kostnadene ofte være regulert.
En avtalebasert regulering gir imidlertid ikke fradragsrett hvis det juridiske subjektet kostnadene søkes belastet, ikke har fradragsrett i henhold til skatte- og mva-regelverket.
Skattemessig er det uregistrerte selskapet et eget skattesubjekt. Det betyr at utgifter og inntekter – på tross av forbud mot næringsvirksomhet – i utgangspunktet skal lignes på det uregistrerte selskapets hånd. Ansvaret for forpliktelsen påhvilende et uregistrert selskap hviler imidlertid på den som har pådratt selskapet utgiftene. I praksis innebærer det at det valgte styret er solidarisk ansvarlig overfor kreditorene – dette gjelder også for skatteforpliktelsen.
Registreres ikke selskapet innen fristen og rettigheter senere overføres til et nytt selskap (for eksempel nystiftet) etter at konsesjon er gitt, innebærer dette en realisasjon fra det uregistrerte til det registrerte selskapet. Gevinsten vil her normalt utgjøre forskjellen på fallrettigheten med og uten konsesjon. Dette innebærer at skatteforpliktelsen i det uregistrerte selskapet kan være betydelig – og som nevnt med personlig ansvar for dem som har disponert. Ved bruk av selskap under stiftelse som ikke registreres innen tremånedersfristen mister man også muligheten til skattefritt salg til sluttselskapet hvor kraftproduksjonen skal foregå.
Gevinst ved samlet realisasjon av særskilte driftsmidler i kraftanlegg og fallrettigheter eller andel i slike, er unntatt fra skatteplikt etter sktl § 9-3 nr 7 når overtaker viderefører de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser. Forutsetningen for skattefritak er at avhender og erverver i forbindelse med salgsavtalen spesifikt avtaler at transaksjonen av begge parter skal behandles som en skattefri realisasjon.
Dette innebærer at skatt kan unngås der selskapet også har slike særskilte driftsmidler som nevnt i sktl. § 18-6 som selges sammen med fallrettigheten. Det er uavklart hvor omfattende krav som stilles til driftsmidler. Etablering i form av bygging av hele eller deler av kraftverket vil imidlertid etter vår vurdering stride med forbudet mot oppstart av næringsvirksomhet, og selskapet under stiftelse vil således uansett være forhindret fra erverv av slike driftsmidler.
Merverdiavgift knyttet til kostnader som er påløpt i det uregistrerte selskapet er heller ikke fradragsberettiget i ”nytt” selskap. Kostnader påført i det uregistrerte selskapet vil derved ikke uten videre kunne overføres til et nytt selskap. Spørsmålet blir da ofte om man ikke bare kan ”legge kostnadene inn i selskapet når det er stiftet”? Svaret på det er stort sett nei. Kostnader påløpt før selskapet er stiftet, vil bli regnet som eiers egne kostnader og kan ikke belastes det nystiftede selskapet. Et annet spørsmål er om eierne har fradragsrett for kostnader og merverdiavgift. Dette skal vi la ligge i denne sammenheng.
Kan man vente med å stifte selskapet?
Er da da et alternativ å vente med å signere og datere stiftelsesdokumentasjonen? I mellomtiden operer man i så fall med et ansvarlig selskap – som forøvrig også er registreringspliktig etter foretaksregisterloven
Kostnader i denne virksomheten kan ikke uten videre belastes et selskap som stiftes og registreres etter at for eksempel konsesjon er gitt.
Alternativer
Hva gjør vi? Ved enhver søknad om konsesjon vil det påløpe betydelige kostnader. Kravet til aksjekapital er kr 100 000 (nå foreslått nedsatt til kr 30 000), og er i de fleste tilfeller langt under hva kostnadene ved en konsesjonsprosess beløper seg til. Ekstrakostnadene vil da være knyttet til driften av selskapet, herunder forvaltning, regnskapsføring og revisjon. Revisjonsplikten for selskaper med inntekt under kr 5 mill er nå borte. Dette gjelder imidlertid ikke hvis selskapet inngår i et konsern hvor det er krav om avleggelse av konsernregnskap. I mange tilfeller vil det enkleste – og ofte også billigste, være å stifte single purpose selskaper som registreres innen fristen.
Alternativt kan det etableres et felles selskap for pågående prosjekter hvor konsesjonssøknaden er under forberedelse og behandling. Gis det konsesjon, vil det enkelte prosjekt kunne fisjonere ut rettigheter med skattemessig kontinuitet. Det innebærer at man kan unngå skattemessig realisasjon, og derved at aktørene ikke risikerer en skatteregning. Selskapet kan også inngå bindende avtaler med for eksempel grunneiere, og det kan avtales at disse skal være en del av det senere utfisjonerte selskapet.
I tilfellene hvor prosjektet ikke realiseres – uavhengig av årsak – vil det være spørsmål om hvem som har skattemessig fradrag for kostnadene og fradrag for mva. Legges prosjektene i et samlet selskap, vil dette selskapet også være ansvarlig for kostnader og kunne trekke fra kostnader og mva. Et eventuelt felles ansvar med for eksempel grunneiere, kan avtales særskilt.
Uansett hvilken løsning man velger, bør dette forankres med alle involverte parter gjennom vedtekter og aksjonæravtaler som oppfyller både konsesjonsrettslige, selskapsrettslige og skatterettslige krav. Overholdes disse, kan mulige komplikasjoner i forhold til konsesjonsmottaker, senere forsøk på finter fra avtaleparter og leie regninger fra skatte- og avgiftsmyndighetene unngås.