Presisering av krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

30.11.2011

Regjeringen har etter krav fra ESA gjort flere presiseringer i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Endringene trådte i kraft 15.11.2011, og alle offentlige oppdragsgivere bør derfor, før nye konkurranser iverksettes, gjennomgå sine konkurransegrunnlag og kontrakter for å sikre at forskriftskravene fortsatt er ivaretatt. Manglende etterlevelse kan medføre avlysning av hele konkurransen, og tilbydere er derfor også tjent med å kontrollere konkurransegrunnlaget tidlig i prosessen.

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter fastsetter at offentlige oppdragsgivere skal stille krav til lønns- og arbeidsvilkår hos leverandører og eventuelle underleverandører ved utlysning og inngåelse av en del av sine kontrakter.  EFTAs overvåkningsorgan (ESA) mente at den norske forskriften stred mot EØS-retten, blant annet fordi forskriften var for vag, og fordi den bare gjelder for offentlige kontrakter. Norge var gitt frist til 15. november 2011 til å gjøre endringer. Regjeringen ønsket å beholde forskriften, og har presisert bestemmelsene i denne, men ellers opprettholdt innholdet. Hvordan ESA stiller seg til dette, er ennå ikke avklart.

Krav til lønns- og arbeidsvilkår
Forskriften fastsatte tidligere at det skulle stilles krav om lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med ”gjeldende, landsomfattende tariffavtale, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke.” Dette er nå endret til at det på områder dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale skal stilles krav om at lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med gjeldende forskrifter. På områder som ikke er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Forskriften presiserer, i motsetning til tidligere, også hva som menes med lønns- og arbeidsvilkår; bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen.

Krav til kontraktene
For å ivareta kravene i forskriften, må kontrakten inneholde bestemmelse som fastsetter at:

• ansatte hos leverandøren selv, og alle underleverandører som direkte medvirker til kontraktsoppfyllelsen, skal ha lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med kravene i forskriften.
•  leverandøren og underleverandører skal på forespørsel kunne dokumentere at kravene er oppfylt. Forskriften stiller også krav om at oppdragsgiver gjennomfører kontroller.
• Oppdragsgiveren skal forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner ved brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene. Slike sanksjoner kan typisk være dagbot eller tilbakehold av vederlag.

Krav til kunngjøringen og konkurransegrunnlaget
Mens forskriften tidligere kun krevde at konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen skulle inneholde ”informasjon om kontraktsklausulen” om lønns- og arbeidsvilkår, er nå også kravene til dette nærmere presisert. Forskriften stadfester nå at kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget skal opplyse om at kontrakten vil inneholde krav om lønns- og arbeidsvilkår, dokumentasjon og sanksjoner i samsvar med forskriften.

Oppdragsgivere som omfattes av forskriften
Forskriften gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, og det følger også av denne at definisjonene skal forstås på samme måte som i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Dette betyr igjen blant annet at oppdragsgivere som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser, fordi de er et offentligrettslig organ, også vil være underlagt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Med offentligrettslig organ menes et organ som er et selvstendig rettssubjekt, som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter og som i hovedsak er finansiert av offentlige myndigheter eller underlagt deres kontroll.

Kontrakter som omfattes
Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1 million kroner eks. mva. for statlige myndigheter og 1,6 millioner kroner eks. mva. for andre oppdragsgivere. Kontrakter som har en lavere verdi enn dette eller varekontrakter for eksempel, er dermed ikke omfattet. Det skilles ikke mellom anskaffelser på forsyningsområdet og ”alminnelige” anskaffelser, slik at forskriften gjelder i begge tilfeller.

Forskriften taus om konsekvenser av feil
Forskriften regulerer ikke konsekvensen av at kravene i denne ikke er oppfylt. I forbindelse med vedtakelsen i 2008, henviste regjeringen i et faktaark til de generelle reglene om endring av konkurransegrunnlag i anskaffelsesregelverket. Enkelte feil som oppdages før tilbudsfristens utløp kan endres uten krav om ny utlysning, mens andre feil krever avlysning og ny konkurranse. KOFA fastslo i sin sak 2008/143 at unnlatelse av å innta en slik klausul i konkurransegrunnlaget var feil, men uttalte seg heller ikke om konsekvensene av dette.

Generelt gjelder at det før tilbudsfristens utløp er anledning til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige, dersom de meddeles alle tilbyderne og tilbudsfristen eventuelt forlenges. Hvorvidt endringen er vesentlig, avgjøres blant annet på grunnlag av om tilbydersammensetningen på noen måte kunne ha blitt påvirket dersom endringen hadde foreligget på utlysningstidspunktet.  Dersom oppdragsgiver blir klar over feilen før tilbudsfristens utløp, må det dermed gjøres en konkret vurdering av om det vil være adgang til å endre konkurransegrunnlaget, eller om feilen kun kan rettes gjennom en avlysning.

Etter at tilbudsfristen er løpt ut, er endringsadgangen svært begrenset, og resultatet vil i mange tilfeller antagelig være at konkurransen må avlyses. Avgjørende vil være hva slags feil som er gjort. Hvor konkurransen avlyses, kan tilbyderne ha krav på erstatning for sin negative kontraktsinteresse.