Endret syn på adgangen til å rette anbud

03.06.2010

Hålogaland lagmannsrett synes i dom av 20. mai i år å innta en endret holdning til problemstillingen om retting av anbud. I dommen fremgår det at retting av enhetspriser i anbud kan skje når prisen fremstår som høy, og at et moment i vurderingen kan være hvilken pris konkurrentene har på samme post. Lagmannsretten viser også en noe liberal holdning til adgangen til avklaring av spørsmål om feil med leverandøren, uten at dette kommer i strid med det grunnleggende forhandlingsforbudet.

Anskaffelsesregelverkets bestemmelser om håndtering av feil og uklarheter – forholdet til forhandlingsforbudet
Oppdragsgivere skal rette feil i anbud når feilen er åpenbar, og det samtidig er utvilsomt hva feilen skal rettes til. Dette følger av forskrift om offentlige anskaffelser (foa.) § 12-1 og § 21-1, begge tredje avsnitt. Det er imidlertid ikke tillatt med endringer eller forsøk på endringer gjennom forhandlinger, som i praksis er tolket som et strengt endringsforbud, jf. første avsnitt i nevnte bestemmelser.

Det kan videre skje avklaringer når det foreligger uklarheter, men ikke dersom uklarheten medfører at tilbudet skal avvises, jf. annet avsnitt i nevnte bestemmelser.

Dette innebærer at oppdragsgiver må forholde seg strengt til anskaffelsesregelverkets vilkår for behandling av tilbud med feil eller uklarheter, slik at forhandlingsforbudet (endringsforbudet) ikke brytes.

Høyesterett har redegjort for oppdragsgivers plikt til å rette feil i anbud
Det er i praksis lagt til grunn en ganske høy terskel for retting av tilbud, ikke minst på bakgrunn av Høyesteretts dom i Rt. 2003 s. 1531 – omtalt som Feilprisingsdommen (noen velger å omtale denne som Rettprisingsdommen, siden resultatet ble at det i forhold til oppdragsgiver ikke forelå noen feil som kunne rettes). Høyesterett uttalte i denne dommen at rettingsplikten er svært begrenset, siden det er tale om en plikt for oppdragsgiver til å rette anbudet uten hensyn til om tilbyderen ønsker dette.

Spørsmålet om retting kan stille oppdragsgiver i en dilemmasituasjon. Høyesterett fremstilte dette ved å vise til en avgjørelse fra Byggebransjens Faglig Juridiske Råd (BFJR), som tidligere hadde vurdert samme sak:

”Avviser tilbudsinnbyderen tilbudet fordi det beror på en feil, risikerer han at vedkommende faller ut av konkurransen uten at det fastslås med sikkerhet at det virkelig forelå noen feil noe som kan medføre erstatningsansvar. Oppregulerer man prisen til ”normalnivå”, kan også dette medføre erstatningsansvar. Går man i kontakt med anbyderen for å få avklart forholdet, vil de øvrige tilbud være kjent, noe som kan åpne for spekulasjon.

Rådet er alt i alt kommet til at bransjen er best tjent med en tilnærmet unntaksfri regel om at enhetspriser i anbud ikke kan endres på annen måte enn ved oppretting av åpenbare feil av den art som NS 3400 13.2 handler om.”

Dommen fra 2003 omhandlet en konkurranse som skjedde på grunnlag av daværende standard, NS 3400. Vilkårene for retting er imidlertid i praksis sammenfallende med dagens forskrift.

Høyesterett fant at gode grunner kunne tale for at den aktuelle prosessen var feilpriset, men pekte på at den foreliggende sak likevel ikke var et tilfelle der feilen kunne konstateres direkte med grunnlag i tilbudet – slik som ved en regnefeil. Det kunne derfor være tvilsomt om feilen kunne karakteriseres som åpenbar.

Høyesterett uttalte at det uansett ikke var åpenbart hvordan feilen skulle rettes, blant annet på bakgrunn av at feilens årsak ikke kunne fastlegges med sikkerhet. Det nevnes også at EU-domstolen i en førsteinstanssak har pekt på at det var rettmessig å avvise et tilbud med feil, når det ikke var mulig å fastlegge feilens ”nærmere karakter og årsak”, jf. sak T-19/95.

Hålogaland lagmannsretts tolking av rettingsregelen
Saken som ble behandlet av Hålogaland lagmannsrett omhandlet en åpen anbudskonkurranse som ble arrangert av Nordland fylkeskommune i 2009, om oppføring av tilbygg til en videregående skole i Sandnessjøen. Tildelingskriterier var pris og kvalitet.

Det innkom fire tilbud. GL-Bygg AS hadde den laveste prisen, ca. 21,8 mill. kroner, mens EntrepreTOR AS hadde nest laveste pris, ca. 22,3 mill. kroner.

Fylkeskommunens rådgiver fant at enhetsprisen for pusskonstruksjoner på innvendige vegger i tilbudet fra EntrepreTOR AS var på kr 6 930,-. Konkurrenten GL-Bygg AS hadde oppgitt en pris på kr 693,-. Begge tilbyderne benyttet samme underentreprenør for denne delen av arbeidene.

Det ble antatt at prisen i EntrepreTOR AS sitt tilbud måtte inneholde en tastefeil, og fylkeskommunen sendte følgende spørsmål til entreprenøren:

"Jeg viser til Deres anbud på Nordland fylkeskommunes prosjekt 03.759 - Sandnessjøen vgs.

Jeg ber dere kontrollere pris på post 07.240.16 og 17. Det kan se ut som dere har gjort en tastefeil.

Vi ber om en umiddelbar kommentar, senest kl 15 i dag 08.06.09."

EntrepreTOR AS sendte samme dag følgende e-post til fylkeskommunen:

"Har kontrollert pris på post 07.240.16 og 17.

Pris i anbudet er feil - det er et siffer for mye.

Riktig pris skal være kr 693,- pr. m2 på begge postene."

Feilen utgjorde total kr 1 004 157,-, og tilbudssummen til EntrepreTOR AS ble deretter rettet til ca. 21,3 mill. kroner – som da var den laveste prisen.

GL-Bygg AS reagerte på dette, og anførte at rettingen var skjedd som følge av brudd på forhandlingsforbudet. Det ble også anført at det ikke forelå noen åpenbar feil, og at en enhetspris på kr 6 930,- kunne være like riktig som en pris på kr 693,-.

Salten tingrett kom til at Nordland fylkeskommune hadde brutt regelverket, og måtte betale erstatning på kr 800 000. Nordland fylkeskommune anket dommen.

Hålogaland lagmannsrett var imidlertid av et annet syn.

Lagmannsretten la til grunn at feilene var ”åpenbare for en person som har utvist et forstandig skjønn”, og pekte på at feilen hadde ”karakter av en tastefeil eller kommafeil”.

Retten var enig med GL-Bygg at det var grunn til å kritisere fylkeskommunens kontakt med leverandøren, men mente likevel at kommunikasjonen i form av e-poster ”ikke har karakter av slike forhandlinger som rammes av forbudet i § 12-1 første ledd”.

Vilkårene for erstatning var etter lagmannsrettens oppfatning dermed ikke oppfylt.

Vår kommentar
Etter vår oppfatning ser lagmannsretten hen til andre kriterier for bruk av rettingsbestemmelsen enn det som er lagt til av Høyesterett i Feilprisingsdommen.

Feilprisingsdommen legger en ganske streng norm til grunn for bruk av rettingsregelen, og dette samsvarer også med blant annet Lasse Simonsen i Prekontraktuelt ansvar, som peker på at rettingsbestemmelsen først og fremst er av betydning for åpenbare regnefeil (s. 693).

Det er spesielt overraskende at retten tar i betraktning opplysninger utenfor tilbudet for å fastlegge at det foreligger feil, og enn mer oppsiktsvekkende at prisen sammenlignes med prisen i et konkurrerende tilbud.

Når det gjelder kontakten mellom oppdragsgiver og leverandøren med feil i tilbudet er lagmannsretten riktignok kritisk til dette, men det hadde her vært grunn til være langt tydeligere. Det foreliggende tilfellet er klart utenfor den avklaringsadgang som avklaringsbestemmelsen gir anledning til.

Det nevnes at Hålogaland lagmannsrett også i en tidligere sak har drøftet rettingsbestemmelsen – dom av 20. februar 2004 (LH-2003-14045) – men kom da til at en pris ikke kunne rettes selv om den fremstod som påfallende lav.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i sak 2003/292 behandlet en sak som har likhetstrekk med dommen fra Hålogaland lagmannsrett i mai 2010; oppdragsgiver oppdaget her en pris som syntes å være feil, og sendte på bakgrunn av dette en e-post til leverandøren, som på sin side bekreftet feilen ved å inngi korrekt pris. KOFA kom da til at det ikke var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes, ”og innklagede var nødt til å kontakte leverandøren for å få dette gjort”. KOFA kom etter dette til at det ikke var hjemmel for å rette feilen.

For øvrig nevnes at KOFA i sak 2009/191 – av 12, april 2010 – kom til at oppdragsgiver skulle rettet tilbudet. Retting kunne i denne saken skje ut fra tilbudets egne opplysninger og med den sikkerhet som innebar at det var utvilsomt hvordan tilbudet skulle rettes.

En slik sikkerhet forelå det etter vårt skjønn ikke i saken som ble behandlet av Hålogaland lagmannsrett.

Les dommen her