Store bøter til entreprenører for anbudssamarbeid – Konkurransetilsynet vant i tingretten

07.06.2010

Vi har tidligere skrevet om Konkurransetilsynets overtredelsesgebyr på hhv NOK 2 og 5 millioner til to entreprenører. De to entreprenørene hadde begge levert til anbud til Steinkjer kommune ifm et broprosjekt. Det viste seg at enkelte av priselementene var sammenfallende, dvs at det ene tilbudet var nøyaktig 7 % lavere enn det andre tilbudet.

Dette skapte naturlig nok en mistanke om at entreprenørene hadde samarbeidet om prisene. Konkurransetilsynet mente at entreprenørene hadde en felles forståelse om hvem som skulle fremstå med det beste tilbudet, mens det overfor kommunen ble skapt inntrykk av at selskapene innga to uavhengige og konkurrerende tilbud. Konkurransetilsynet mente at den ene entreprenøren kun innleverte tilbud for å skape et inntrykk av at den annens tilbud var iht ”gjengs pris”.

De to anbudene lå hhv rett over og rett under NOK 10 millioner. Før konkurransen ble iverksatt, hadde kommunens konsulentselskap estimert prisen til ca NOK 3 millioner. Tingretten viser også til enkelte konkrete priselementer, og sammenligner disse med snittpriser fra andre sammenhenger. En bestemt stålplatefuge var eksempelvis priset til NOK 160 000,-, mens gjennomsnittpris fra Statens Vegvesen er på NOK 12 648,-. I en senere og fornyet anbudsrunde, havnet prisen på ca NOK 4 millioner. Det er således ingen tvil om at prisene i de to anbudene var langt over markedspris.

De to entreprenørene erkjente at de hadde utvekslet informasjon. Entreprenørene forklarte imidlertid at den ene skulle være underentreprenør på deler av jobben for den andre, dvs at entreprenør A leverte selvstendig tilbud samtidig som entreprenør A skulle være underleverandør for entreprenør B dersom sistnevnte vant konkurransen og fikk kontrakten. Dermed var det nødvendig med noe utveksling av priser, i alle fall slik at A oppga de priser B skulle måtte betale for underleveransen.

Entreprenørene erkjente imidlertid at informasjonsutvekslingen hadde gått noe lenger enn det som var nødvendig ut i fra et slikt underleverandørforhold. Informasjon hadde nemlig også gått den andre veien, og det er klart at selv om entreprenør A skal være underleverandør for entreprenør B, trenger ikke A å vite noe om prisene i tilbudet B leverer til kommunen. Entreprenørene forklarte dette med at forholdet skyldtes en teknisk feil, dvs at oversendelsen av betongprisene var en feiltakelse. Det ble vist til at den som gjennomførte oversendelsen var lite kjent med den programvaren som ble benyttet ifm kalkulasjonene. Entreprenørene anførte også at mottaker av denne oversendelsen hadde unnlatt å åpne informasjonen om betongprisene, slik at det uansett ikke hadde skjedd noen skade.

Retten uttaler at ”I hvilken grad det er vanlig at underentreprenører til tilbydere også inngir egne, selvstendige tilbud, har retten ingen sikker formening om. Sannsynligvis er dette noe som forekommer”. Retten uttaler imidlertid også at den ”kan ikke se at det er av betydning hvorvidt informasjonsutvekslingen skjer som et ledd i et planlagt underentrepriseforhold eller ikke”. Uttalelsen indikerer at selv informasjonsutveksling som reelt og faktisk er utelukkende begrunnet i at det foreligger et underentreprenørforhold, kan anses å ha konkurransebegrensende formål eller virkning i strid med konkurranseloven § 10. Dette er verdt å merke seg.

Videre uttaler retten at ”Loven gjør intet unntak for det tilfellet hvor informasjonsutvekslingen skjer som ledd i et underentrepriseforhold, eller for andre måter å utveksle informasjon på. Slike unntak ville lett kunne bidra til å uthule forbudet mot anbudssamarbeid, og hvor det helt sentrale formål er å hindre at oppdragsgiver forledes til å tro at tilbudene er resultat av reell konkurranse”. Dette indikerer at vurderingen kunne blitt annerledes dersom de to entreprenørene hadde vært åpne overfor oppdragsgiver om underentrepriseforholdet, de hadde opplyst oppdragsgiver om hvilken informasjon de hadde utvekslet seg imellom, og de ikke hadde utvekslet informasjon utover det som var nødvendig.

Forholdet til Grunnloven § 96
Tingretten behandlet også forholdet til Grunnloven fordi entreprenørene mente det var Grunnlovsstridig at Konkurransetilsynet fattet vedtak om så vidt store bøter. I Grunnloven § 96 fremkommer det at ”Ingen kan dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom”. Det reiser seg da et spørsmål om Konkurransetilsynets ileggelse av overtredelsesgebyr på NOK 2 og 5 millioner, anses som straff i Grunnlovens forstand. Dette er relevant fordi gebyrene ble ilagt uten dom – Konkurransetilsynet er ingen domstol og kan ikke avsi dommer.

Det er på det rene at slikt overtredelsesgebyr er et onde som pålegges i den hensikt at det skal være et onde. Det er enkelte å konstatere at formålet med slike gebyrer er nettopp å straffe og formålet er således identisk med bøter som ilegges av domstolene iht eksempelvis straffeloven. Tingretten var dermed enig i at det ”kan ikke være tvilsomt at overtredelsesgebyret faller inn under den tradisjonelle definisjonen av straff”.

Deretter gikk tingretten over til å drøfte straffebegrepet i Grunnloven § 96. Tingretten konkludert med at overtredelsesgebyrene ikke er å anse som straff iht Grunnloven § 96, selv om gebyrene altså er straff etter den ”den tradisjonelle definisjonen av straff”. Som begrunnelse legger domstolen blant annet vekt på at ”lovgiver har benyttet karakteristikken gebyr”. Selv om overtredelsesgebyret er straff i alminnelig språkbruk, hvilket retten var enig i, legger altså retten vekt på at lovgiver velger å sette et annet ord på fenomenet. Etter vår vurdering er dette en uholdbar begrunnelse. Noe av Grunnlovens funksjon er å sette skranker for hva et Storting kan vedta, dvs Grunnlovens funksjon er blant annet å etablere et vern rundt borgernes menneskeretter. I en slik situasjon er det feil å legge vekt på hvilket ord lovgiver benytter, idet dette kan legge til rette for en uthuling av Grunnlovsvernet.

I tillegg la retten vekt på at den prosessuelle ordningen knyttet til overtredelsesgebyr inneholder rettssikkerhetsordninger, slik at hensynet bak Grunnloven § 96 likevel anses ivaretatt.  Retten viste blant annet til at den som har blitt ilagt et overtredelsesgebyr, kan bringe saken inn for domstolene og få en avgjørelse der. Dette er for så vidt et resonnement man kan ha sympati for, men muligheten til etterfølgende frifinnelse vil ikke alltid innebære full reparasjon av den skade som er blitt påført ved forvaltningsvedtaket. Tine ble i februar 2007 ilagt et overtredelsesgebyr på NOK 45 millioner og ble frikjent i tingretten drøyt to år senere. I mellomtiden hadde administrerende direktør måtte avgå, samt at selskapet ble påført vesentlig tap av både goodwill og omsetning.

Vi har ikke analysert og tatt stilling til om overtredelsesgebyr etter sin art eller i et konkret tilfellet vil rammes av Grunnloven § 96. Vi konstaterer likevel at mange hensyn tilsier at en straff som er av så vidt stor betydning, bør være domstolenes gebet.