Håndheving av patentrettigheter - en risikosport?

Rettighetshavere står ofte overfor vanskelige og skjebnetunge avgjørelser om hvorvidt et patent skal håndheves overfor en inngriper, eller ikke. Håndhevingen av patentrettigheter er opp til den enkelte rettighetshaver. Det offentlige, for eksempel Patentstyret vil aldri gripe inn overfor noen som driver virksomhet som kommer i strid med andres patentrettigheter.

Det er ikke ubetydelige økonomiske kostnader forbundet med håndheving av patentrettigheter. Dagensit.no fortalte lørdag 27. august 2011 om det norske selskapet Correlate AS’ erfaringer og betraktninger rundt håndheving av patentrettigheter, herunder selskapets kontakt med et amerikansk såkalt patenttroll sommeren 2010.

Begrepet patenttroll, også kjent som Non-Practicing Entity (NPE, hvilket er begrepet som blir brukt i denne artikkelen) er langt fra entydig. Det favner alle former for rettighetshavere som håndhever patentene uten selv å være en aktør i det aktuelle produktmarked. NPE kan dermed være foretak som kjøper opp patentporteføljer fra konkursboer for en slikk og ingenting, og deretter på mer eller mindre velfundert grunnlag saksøker kommersielle aktører i den hensikt å forlike seg til en kompensasjon mot å frafalle søksmål. Fremveksten av NPE startet og er mest utbredt i USA. I USA kan reglene om at en part må dekke sine egne saksomkostninger uansett sakens utfall (i snitt er det tale om kanskje USD 1 million), være et sterkt incentiv til å kjøpe seg fri fra et søksmål. Er saken dårlig fundert, kan man snakke om en form for pengeutpressing.

NPE’er kan imidlertid også være virksomheter som spesialiserer seg på å verdivurdere patenter og teknologi og sette sammen patentporteføljer som i kombinasjon får en høyere verdi enn summen av de enkeltes. Disse pakkene kan tilbys i markedet i form av mulighet for å få lisens, enten eksklusivt eller på linje med andre.

For en oppfinner/rettighetshaver som har begrensede ressurser, og som kanskje ikke har mulighet til selv å utnytte den patenterte oppfinnelse, vil muligheten til å selge til en NPE kunne være svært verdifull. Det vil også kunne gi ham en indikasjon på verdien av patentene hans, som kan bidra til riktig prissetting selv om han skulle avslå tilbudet og heller ønske å forhandle med et foretak som skal utnytte oppfinnelsen selv. I Norge har det ikke vært noen patentsaker for domstolene med NPE’er i hovedrollen. Det normale er at patenttvister gjennomføres av rettighetshavere som selv opptrer i samme bransje som den påståtte inngriper.

Erfaring viser at kostnadene knyttet til en patenttvist er relativt omfattende og det kreves en viss økonomisk bæreevne for å kunne føre og vinne frem med et patentinngrepssøksmål over flere instanser. En patenttvist vil også ta noe av fokuset bort fra rettighetshavers daglige drift, og derfor være en for stor belasting for et lite selskap. En innmarsj av NPE’er i det norske rettighetssystemet, vil kunne skjerpe tonen i patenttvistene, og få konsekvenser for samarbeidsklimaet i de ulike bransjene. Samtidig vil avtaler som den Correlate AS ble forespeilet i følge Dagensit.no, kunne redusere den økonomiske byrde forbundet med håndheving av patentrettighetene. Avtalens innhold har imidlertid mye å si.  Det vil for eksempel ha betydning om rettighetshaveren i salgsavtalen forbeholder seg rett til selv å utnytte oppfinnelsen. En ulempe ved overdragelse av patentet kan være at selgeren taper kontrollen med håndhevingen av patentet. Det kan jo være ønskelig selv å kunne avgjøre hvordan og hvor hardt en skal håndheve patentet sitt overfor konkurrenter. En NPE vil neppe skjele til annet enn den kortsiktige avkastning. Eksempelvis vil mulighetene for mer komplekse forlik, krysslisensiering, samarbeid etc. kunne vise seg å være uoppnåelige når en NPE bestemmer ”alt” vedrørende håndheving.

Det finnes, som det ses, både positive og negative sider ved NPE’er. Rettighetshavers legitime interesser blir ivaretatt på en mer gjennomført og kostnadsmessig forsvarlig måte for rettighetshaver, men på den annen side økes konfliktnivået. Håndhevingen blir i mindre grad en økonomisk risikosport for patenthaveren når andre påtar seg de økonomiske byrder og risikoen ved håndhevingen. PR-messig kan imidlertid håndhevingen likevel få uheldige følger dersom patenthavers omdømme og anerkjennelse blir svekket gjennom en NPE’s pågående og intense håndhevingsstrategi.

Signalet som sendes ut ved aktiv og gjennomført håndheving av patentrettighetene innebærer også at sjansene for at andre aktører vil be om lisensavtaler. De færreste ønsker å begå inngrep i patentrettigheter, særlig dersom det dreier seg om patentrettigheter som man regner med at blir håndhevet.

Risikoen knyttet til patentinngrepssaker, patentugyldighetssaker og usikkerheten ved erstatningsutmålingen, skaper større usikkerhet rundt NPE’ers virksomhet i Norge enn i USA. I Norge risikerer man å måtte dekke motpartens sakskostnader dersom man ikke får medhold. Selv om det er vesentlig billigere å få tvister løst av domstolene i Norge enn i USA (kanskje en syvendedel), vil mange vegre seg pga. risikoen for å bli sittende med både egne og motpartens sakskostnader. I norsk rettstradisjon er man dessuten mindre forliksinnstilt i denne type saker enn i for eksempel USA, og kanskje er det en årsakssammenheng her: Er det så billig å gå til domstolene i Norge at selv faren for å måtte betale både egne og motparts omkostninger ikke gir tilstrekkelig incentiv til å søke minnelige løsninger?

Patenthåndheving kan lett bli en form for risikosport, men behøver ikke å bli det. Det er ikke bare uheldig om det melder seg NPE’er i det norske markedet. Rettighetshavere som ikke har ressurser til å håndheve sine patenter og sikre seg en avkastning vil kunne få mulighet til det, selv om de må dele avkastningen med NPE’en, som overtar en del av risikoen.