Ny dom vedrørende forhold avdekket i due diligence

Den 11. november 2009 avsa Gulating lagmannsrett en dom vedrørende forhold avdekket ved due diligence og adgangen til å heve en aksjekjøpsavtale på bakgrunn av avdekkede forhold i target selskapet.

Aksjene i Hillevågssenteret AS - som var 100 % eiet av Madlastokken AS – ble høsten 2007 lagt ut for salg. Selskapet var et rent eiendomsselskap og holdt til i Stavanger. Det ble utarbeidet et forholdsvis omfattende salgsprospekt som ble distribuert til blant andre eiendomsinvestorer i Stavanger, herunder Otium AS. Otium AS fattet interesse for selskapet og det ble innledet forhandlinger mellom Madlastokken AS som selger og Otium AS som kjøper.

Etter diverse forhandlinger mellom kjøper og selger ble det oppnådd enighet om en pris på Hillevågssenteret AS. Det ble tatt forbehold om gjennomføring av due diligence.

I salgsprospektet som var blitt distribuert var det blant annet opplyst om tre leiekontrakter med hhv. Bohus AS og Asko Rogaland AS. Bohus AS hadde to leiekontrakter hvor det ble opplyst om at den ene leiekontrakten løp frem til 31. desember 2016 og at Bohus AS hadde opsjon til ytterligere forlengelse av denne kontrakten i ti år. Hva gjaldt leiekontrakten med Asko Rogaland AS ble det opplyst om at denne kontrakten løp frem til 1. mars 2015, men det fremgikk ikke at også denne leiekontrakten hadde en opsjon om rett til ytterligere forlengelse i ti år. Dette fremgikk imidlertid av selve leiekontrakten.

Etter gjennomført due diligence ønsket kjøper å trekke seg fra kjøpet og bakgrunnen for dette var at ”leiekontraktene for det vesentligste arealet ikke gir rom for den presenterte og forventede leieøkning  før i 2026” – med andre ord opsjonene til ytterligere forlengelse av leiekontraktene var det bristende forholdet for kjøpers interesse. Madlastokken AS – som eier av 100 % av aksjene i Hillevågssenteret AS – tok deretter ut søksmål mot Otium AS med krav om at Otium var forpliktet til å betale den avtalte kjøpesummen.

Bakgrunnen for at Otium AS mente de var i posisjon til å trekke seg fra kjøpet var det nevnte forbehold om gjennomføring av due diligence.

Forbeholdet om due diligence var imidlertid ikke presisert utover det at en slik selskapsgjennomgang skulle gjennomføres før avtalen ble endelig bindende. Lagmannsretten fant på bakgrunn av at forbeholdet var såpass upresist, og at det ikke på noe tidspunkt var nærmere presisert hvilke forventninger kjøper hadde, at Otrium AS ikke var berettiget til å trekke seg fra kjøpet. I tillegg var de blitt kjent med det vesentligste av opplysningene vedrørende selskapet gjennom salgsprospektet.

Dommen medfører at det bør vurderes hvorvidt en skal tilkjennegi hvilke forventninger en som kjøper har ved avtaleinngåelse og videre hvilke eventuelle avvik som gir rett til å trekke seg fra kjøpet etter gjennomført due diligence.