Dominerende stilling – frivillig påtatte forpliktelser - avtaleendring

EF-domstolens dom av 29. juni 2010 i sak C-441/07P, Kommisjonen mot Alrosa, er en påminnelse om at en i kommersielle avtaler bør innarbeide bestemmelser om hvordan en kan gjøre endringer i avtalene, dersom en av partene ønsker eller ser seg nødt til å påta seg ensidige forpliktelser eller selvpålagte begrensninger, og om konsekvensene av dette.

Saken gjaldt en leveringsavtale inngått i 2002 mellom de to største diamantleverandørene i verden, De Beers og Alrosa. Avtalen ble meldt til Europakommisjonen med tanke på å få såkalt ”negative clearance” eller individuelt fritak etter en prosedyre som den gang gjaldt, men som ble avviklet i 2004. Europakommisjonen ved DG Competition innledet sak mot begge, idet den mente at avtalen kunne virke konkurransebegrensende, og innledet også en særskilt sak mot De Beers fordi den anså at avtalen kunne være misbruk av dominerende stilling. Begge avtaleparter tok til gjenmæle i saken om konkurransebegrensende avtale, men tilbød seg også - i fellesskap - å påta seg forpliktelser for å imøtekomme kommisjonens innvendinger til avtalen. Dette var imidlertid ikke godt nok for kommisjonen. I tillegg tilbød imidlertid De Beers seg å påta seg ytterligere forpliktelser/begrensninger for å imøtekomme (de foreløpige) innvendingene om misbruk av dominerende stilling. Dette gikk bl.a. ut på at De Beers ikke skulle kjøpe rådiamanter fra Alrosa fra 2009, mens de foreslåtte felles forpliktelser kun hadde gått ut på en reduksjon i De Beers kjøp av rådiamanter fra Alrosa. Kommisjonen underrettet Alrosa om dette, men Alrosa fikk ikke partsrettigheter, og fikk ikke mulighet til å komme med bemerkninger til de ensidige forpliktelsene som De Beers hadde tilbudt å påta seg. DG Competition aksepterte tilbudet fra De Beers og avsluttet begge saker, dvs. også den som gjaldt påstanden om konkurransebegrensende avtale.

Alrosa reiste sak for General Court, og krevde DG Competitions avgjørelse kjent ugyldig, idet det ble anført bl.a. at de ensidige forpliktelsene (De Beers’) var for vidtrekkende etter sin art og i strid med viktige prinsipper som forholdsmessighet og kontraktsfrihet. General Court ga Alrosa medhold og opphevet DG Competitions avgjørelse.   Kommisjonen anket og EF-domstolen kom til motsatt resultat. EF-domstolen uttaler at når en part frivillig tilbyr seg å påta seg forpliktelser som går lenger enn det som Kommisjonen ville kunnet kreve av eller pålegge parten, så er dette noe partene anses å akseptere med åpne øyne. DG Competition kan i en slik situasjon nøye seg med å avgjøre om det som tilbys avhjelper de innvendinger man har hatt mot avtalen eller ordningen.

I dommen går EF-domstolen ikke inn på konsekvensene av De Beers’ handlemåte for avtalen med Alrosa. Det er et vanlig utgangspunkt at en avtale ikke kan endres ensidig av en av partene, med mindre dette klart fremgår av avtalen. Dersom en avtalepart fremsetter et tilbud overfor konkurransemyndigheten og dette aksepteres, slik at de aktuelle forpliktelser eller begrensninger blir bindende for vedkommende part, kan det innebære at parten ikke er i stand til å oppfylle sine avtaleforpliktelser overfor sin avtalepart. Denne har ikke akseptert de forpliktelser eller begrensninger den første parten har påtatt seg med bindende virkning overfor konkurransemyndigheten.  Etter forholdene kan det være tale om mislighold av avtalen allerede ved at en part uten samtykke fra den annen fremsetter tilbud til konkurransemyndigheten om å påta seg forpliktelser.  Uansett kan et slikt mislighold utsette den part som har tilbudt selvpålagte begrensninger eller forpliktelser for misligholdskrav, dersom den annen part mener den første har strukket seg lenger enn nødvendig overfor myndighetene.  

Særlig ved avtaler der en av partene har en dominerende stilling kan det være grunn til å ta med i avtalen bestemmelser om hvordan det skal gås frem ved behov for å endre avtalens innhold, ikke bare dersom avgjørelser fra konkurransemyndighetene krever det, men også der det må søkes frivillige ordninger med selvpålagte begrensninger.