En kort innføring i ISDA Master Agreement dokumentasjonen
16.02.2010
ISDA (International Swaps and Derivatives Association) er en sammenslutning av mange internasjonale finansinstitusjoner. Et av formålene til ISDA er å legge til rette for en standardisering av unoterte derivattransaksjoner, vanligvis referert til som OTC (Over-The-Counter) derivater. Dette har ISDA gjort ved å publisere standardisert derivatdokumentasjon som 1992 ISDA Master Agreement samt 2002 ISDA Master Agreement.
Den store administrative fordelen med ISDA strukturen er at den etablerer en markedskonsensus mellom aktørene i OTC-derivatmarkedet slik at man ikke trenger å forhandle nye avtaler hver gang man skal dokumentere en ny transaksjon.
ISDA dokumentasjonen er modulbasert, det vil si at en transaksjon er underlagt flere standardiserte dokumenter som umiddelbart fremtrer som egne selvstendige avtaler, men som likevel danner en omforent avtale mellom partene. Den modulbaserte strukturen gir partene den nødvendige fleksibilitet til å utvide avtalen til nye transaksjoner samt eventuelle sikkerhetsavtaler i det løpende avtaleforholdet mellom partene. Således kan to parter samtidig ha løpende mange transaksjoner mot hverandre under en ISDA Master Agreement. At modulene (og herunder alle transaksjonene) danner en omforent avtale er en svært viktig del av konstruksjonen da dette skal forhindre ”cherrypicking” ved motpartens insolvens, det vil si forhindre at konkursboet i jurisdiksjonen til motparten trer selektivt kun inn i enkelte av de transaksjoner som løper mellom partene.
ISDA dokumentasjonen er undergitt en relativt komprimert form, der stringent og utstrakt bruk av definisjoner besparer antallet sider. Stammen i ISDA dokumentasjonsstrukturen utgjøres av tre deler: (1) ISDA Master Agreement, (2) Schedule og (3) Confirmation.
ISDA Master Agreement er et standardisert avtaledokument, forhandlet gjennom ISDA av ledende internasjonale finansinstitusjoner. Endringer i denne master avtalen gjøres i den medfølgende Schedule. ISDA Master Agreement nedfeller sammen med Schedulen de vilkår mellom partene som ikke kun er transaksjonsspesifikke, det vil si de vilkår som vil gjelde felles for alle transaksjonene mellom partene. ISDA Masterene inneholder således de vesentligste reglene mellom partene som bla omfatter tolkningsregler, leveringsforpliktelser, netting og ”gross-up” bestemmelser, representations, termineringsbestemmelser og avregning/netting etter terminering.
Schedulen har forrang fremfor master avtalen og forutsetter at det foretas enkelte valg og presiseringer av ISDA Masterene i Schedulen. Det er vanlig at partene kun utveksler Schedulen når de forhandler masteren.
De transaksjonsspesifikke betingelser oppstilles i en såkalt Confirmation, som er et eget avtaledokument som tjener som en bekreftelse på de kommersielle vilkår for transaksjonen partene har inngått. Hvis partene etablerer flere derivathandler vil disse dokumenteres under egne Confirmations (som sammen med den inngåtte masteravtalen slik den er tilpasset i Schedulen etablerer en enkelt avtale). Confirmationen har forrang fremfor ISDA Masteren slik den er tilpasset gjennom Schedulen.
Confirmations deles igjen opp i den som betegnes som short-form og long-form Confirmations. Hovedforskjellen mellom disse består vanligvis i at short-form definerer transaksjonens kommersielle betingelser ved å bygge på definisjoner som er publisert av ISDA mens long-form innarbeider definisjonene i selve Confirmationen. Ved at partene operer med de samme ISDA definisjonene så oppnås en standardisering av de kommersielle betingelser i derivatmarkedet som gjør markedet mer likvid da det vil etablere flere selgere og kjøpere for det samme derivatet. I tillegg bidrar definisjonene til en hurtigere gjennomføring av de enkelte transaksjonene. Definisjonene innarbeides ved referanse i Schedulen eller Confirmationen.
Viktige grunnprinsipper i avtalen er at partenes ulike transaksjoner som er underlagt avtalen skal kunne avregnes finansielt mot hverandre ved et mislighold (close-out), at alle delavtalene utgjør en samlet avtale (single agreement) samt at en part ikke trenger å levere eller betale under avtalen ved en motparts mislighold eller potensielle mislighold i avtalens forstand.
For rådgivning i tilknytning til derivater, kontakt advokat Børge Grøttjord